jueves, 10 de enero de 2008

CASO FONAVI

¿QUE HACE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CONSTITUCIONAL?
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Jesús Jiménez Labán
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El origen del problema
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El déficit habitacional, es decir, la falta de techo en el Perú, supera el millón de viviendas, según estadísticas conservadoras. Tener casa propia es un sueño largamente acariciado por millones de peruanos. Uno de los gobiernos de los últimos treinta años quiso cubrir ese déficit inventando el Fondo Nacional de Vivienda, más conocido como FONAVI. Dicho fondo debía ser constituido en base a los aportes de todo trabajador que laborara indistintamente en la actividad pública o privada. El derecho asistía a todo aquel que trabajara, de manera que no se necesitaba ser estable, ser trabajador exclusivamente estatal o tener grandes ingresos para ser parte del FONAVI.
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Con el tiempo, los gobiernos sucesivos convirtieron este fondo en caja chica para cubrir necesidades partidarias. Nadie conoce cuánto dinero tomaron los funcionarios de entonces, ni cuántos están debidamente inscritos porque no existen bases de datos completas, debido a que muchas empresas, como ocurre con los pensionistas, no reportaban estos aportes al Estado. En un primer momento, el FONAVI sirvió para construir programas de vivienda, pero después quedó todo en el papel. De pronto, de manera extraña y con un simple plumazo y de espaldas a la Constitución el aporte terminó en tributo, según varias opiniones.
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El costo
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El asunto aquí es que no se puede diferenciar entre el numero de personas que pago el FONAVI como aporte y el numero de ciudadanos que lo pago como tributo, pues existe una línea divisoria muy sutil que nadie se atreve a trazar por su complejidad y consecuencias. Y esto debido a que, según cálculos del Ministerio de Economía y de la Comisión de Presupuesto, los aportes o los tributos suman en total veinte (20) mil millones de nuevos soles, cosa que de pagarse de golpe como obligación, pondría en aprietos la estabilidad económica y financiera del país, a pesar de los argumentos de su legitimidad y justicia.
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Las posiciones
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El asunto aquí es que los fonavistas (los usufructuarios del FONAVI), que quieren que se les devuelva el dinero, han pedido con miles de firmas de respaldo al Jurado Nacional de Elecciones (JNE), órgano competente para tales efectos, la realización de un referéndum para decidir si se devuelve o no a los trabajadores los aportes realizados al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi).
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Como no les hizo caso el JNE, los fonavistas agrupados en una asociación civil apelaron al Tribunal Constitucional para que resuelva la posición del tribunal electoral. En resoluciones reiteradas el Jurado Nacional de Elecciones no ha acatado la convocatoria a referéndum dispuesta por el Tribunal Constitucional (TC).
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Las contradicciones
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Este choque de poderes ha generado una ácida polémica. Por un lado, el JNE cree que se le está obligando a tomar una decisión contraria a la Constitución y las leyes porque el FONAVI no es un aporte sino un tributo y la norma constitucional es bien clara cuando afirma que los tributos no pueden ser sometidos a referéndum. Por su lado, el TC cree que les asiste a los fonavistas la justicia y el derecho porque el FONAVI en sus orígenes no fue tributo sino aporte, razón por la cual todo aporte es susceptible de ser devuelto.
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En medio de este conflicto constitucional, saltó a la palestra el Presidente Alan García que en su calidad de Jefe de Estado debe ser escrupuloso ejecutor del mandato de la Constitución. El mandatario está obligado a hacer cumplir las decisiones del TC y del JNE, pero, en estas circunstancias, a quién darle la razón.
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El Presidente García, como lo hacen notar juristas respetados, tiene dos mandatos constitucionales, el primero es hacer cumplir las resoluciones del Poder Judicial y por ende el Tribunal Constitucional (TC), pero a continuación la Constitución establece que debe hacer cumplir la resolución del Jurado Nacional de Elecciones.
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Asesorado por su cuerpo legal, al Presidente no le quedo otra salida que pedir públicamente a ambos organismos se pongan de acuerdo por la salud del país.
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La inclinación de la balanza
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Como se ve hasta aquí, hay plata embalsada y cuantiosa que debe devolverse a sus aportantes. Por el paso del tiempo, del incumplimiento de aportes y por obsolescencia tecnológica, no es posible saber con exactitud cuánto dinero se gastó, en qué se empleó, quienes los disfrutaron y cuánto queda a la fecha
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Al parecer, el Tribunal Constitucional, máximo interprete de la Constitución, ha vencido en esta gravísima contienda de competencia, en su propuesta que se devuelva el dinero de varias formas, tales como bonos, materiales de construcción, programas habitacionales.
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La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) es de obligatorio cumplimiento por mandato constitucional y la materia resuelta no es de naturaleza electoral sino de derechos fundamentales.
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En su fallo final declaró además “nulo de pleno derecho” una resolución del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) que la declara inaplicable amparándose en el articulo 32 de la Constitución. En su resolución, el TC precisa que el fallo que autoriza la realización de un referéndum para consultar la devolución de aportes a dicho fondo, “debe ser acatado y ejecutado” conforme al artículo 22° del Código Procesal Constitucional.
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Sin embargo, en el cumplimiento de esta resolución constitucional puede haber otro enredo. Ocurre, como dijimos antes, que no se puede precisar el numero exacto de fonavistas y es que solo existen diez bases de datos que registran los aportes tanto del empleador como del trabajador, salvo que con la presentación física de documentos los aportantes acrediten ser fonavistas tal como se hizo con el bono de reconocimiento en el calculo de los años de servicios laborales para obtener una pensión de jubilación.
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Los fonavistas agremiados consideran que todos los fonavistas tienen derecho a la devolución pues el fondo ya fue liquidado. Creen que en base a esas diez fuentes de base de datos identificadas se puede realizar un consolidado para identificar a los fonavistas y cuanto aportaron, como lo hizo la ONP (Oficina de Normalización Previsional) con los bonos de reconocimiento. Como se recuerda, en este caso se abrió una cuenta por cada persona a la que se le adeudaba y se les depositó el dinero adeudado.
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Fundamento de una alternativa
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Sin embargo, el problema mayor no es el cálculo de aportantes sino cómo devolver una montaña de billetes. Se ha ensayado proponer que se reconocerán los aportes, pero deduciendo los gastos que hizo el Estado en anteriores programas de vivienda, titulación, saneamiento, agua potable y electrificación.
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El fundamento está en el nuevo fallo del TC que contiene elementos fundamentales que establecen, por ejemplo, que el FONAVI no es una contribución que constituya una cuenta individual sino un aporte colectivo, por lo tanto la devolución se haría de esa forma.
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Contra ello, los fonavistas agremiados han saltado hasta el techo porque alegan que esas obras no se construyeron con dinero del estado sino con descuentos a los concesionarios y endeudamiento que hasta hoy no se paga. Obviamente, como lo haría cualquier gerente financiero en una empresa, los economistas que acompañan al Primer Ministro buscan amortiguar con algo el golpe porque -siguiendo al Ministro de Economía- esto se convierte en un grave problema tributario-presupuestario.
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Opiniones respetables
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Si redujéramos este descomunal problema al plano civil, podríamos decir que aquí simplemente hay una obligación de dar suma de dinero.
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En el fondo, es una obligación de dar, pero lo que hace complicado el problema al Tribunal Constitucional es la aparente indefinición de sus atribuciones y competencias como guardián de la constitución y supremo interprete de la misma, asi como el modus operandi, la forma como se ha procedido hasta generar este conflicto.
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Con modestia, no creo que el Tribunal Constitucional haya hipertrofiado sus funciones, tal como asevera Javier Valle Riestra. “El TC es una instancia de jurisdicción negativa, es decir, debe determinar que es o no es constitucional. Sin embargo, en los últimos años se convirtió en un ente legislador positivo y se atribuyó la función de dictar leyes”. Valle Riestra opina también que el TC esta ocupando el lugar del Senado o Cámara Alta (Senado) sacando ventajas de la Unicameralidad en el sistema parlamentario peruano.
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Tampoco, siempre con modestia y lo digo muy respetuosamente, pienso que se trata de falta de un autocontrol que impulsa al órgano constitucional a hacer lo que quiera.
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En cambio, y lo digo muy respetuosamente, comparto la posición del constitucionalista Aníbal Quiroga cuando afirma que el Tribunal Constitucional debe ejercer el autocontrol pues sus integrantes, al tener un poder no controlado, no le rinden cuentas a nadie y se exceden. Y es que el TC es el guardián de la Constitución, al cual se le otorga la función de “control”; sin embargo, una ley posterior añadió que es el máximo intérprete de la misma.
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Reflexión final
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Quisiera, mas bien, dejar como reflexión el origen del problema. Esto fue un error desde un comienzo porque, como dice el decano del Colegio de Abogados de Lima (CAL) Walter Gutiérrez, “el Estado jamás debió legislar como lo ha hecho”.
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Y es que lo que hizo –siguiendo a Valle Riestra- fue cometer un latrocinio en agravio de los fonavistas y está obligado a reintegrar de alguna forma los aportes de los que fueron despojados los perjudicados tras contribuir a este fondo durante muchos años.
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Al crearse un impuesto sin observar la Constitución, el FONAVI no podría haber tenido o tener un marco jurídico.
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El FONAVI nació con defectos de origen de manera que el tema es opinable y eso explica el choque entre dos instituciones que deben fortalecerse cada una en sus fueros porque son viga maestra del estado de derecho en el país donde se debe respetar y hacer respetar la ley.