domingo, 27 de enero de 2008

UN ENFOQUE A LA LUZ DE LOS MAESTROS DE SIEMPRE

EL FRAUDE EN EL EJERCICIO DE ALTAS FUNCIONES DIRECTIVAS Y EJECUTIVAS
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Por Jesús Jiménez Labán
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El crecimiento positivo de las sociedades mercantiles en el mundo, sobre todo de las anónimas, trae también consigo en el campo de la responsabilidad penal a personas inescrupulosas que usan medios engañosos para causar daño a terceros y la comunidad en general, pero esto no es cosa nueva.
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El delincuente de cuello y corbata es un concepto de los años treinta del siglo pasado. Edwin H. Sutherland, destacado sociólogo americano, lanzó la famosa Tesis del "Criminal del Cuello Blanco" que encuentra igual trascendencia e importancia que la que sustentó Lombroso con el "Delincuente Nato".
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La actividad delictiva de estas personas -sea en actitud hacia afuera o "intra-muros"-, tiene en cuenta la personalidad del delincuente y su posición social. Es decir, el autor se aprovecha de la bonanza económica que ostenta y del nivel social que tiene como hombre de negocios. Cuando éste convierte a la sociedad anónima en una máscara de legalidad atenta contra el bien jurídico protegido que es, precisamente, la actividad económica.
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Cuando empecé a leer el caso Societé Générale, uno de los bancos mas poderosos de Francia víctima de un monumental fraude financiero de US$ 7000 millones, recordé al maestro Domingo García Rada, cuando hacia referencia a las diferentes maniobras fraudulentas escritas en su libro "Sociedad Anónima y Delito". Decía el ex Vocal Supremo que con una maniobra fraudulenta un grupo económico podía artificialmente procurar el alza o baja del precio de las acciones para lograr el 51%, es decir, el control de la compañía para que los pequeños capitalistas vendan sus acciones sea por buen precio o por pánico.
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Creo que en toda empresa hay un deber de lealtad que debe ser ejercido por los funcionarios y directivos de una sociedad. Sin embargo, este principio de transparencia se rompe con facilidad cuando no hay fronteras éticas en los negocios financieros. Es lo que el maestro lambayecano José León Barandiaran llamó alguna vez "proclividades que generan determinados actos torticeros que saltan del campo de la responsabilidad civil al campo de la responsabilidad penal".
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Con este telón de fondo, quisiera ahora referirme a la figura del fraude. Fraude del latin Fraus. Fraudis equivale a engaño, inexactitud consciente, racional, deliberada para producir daño material. Quiere decir engaño, intención dolosa en un acto con el fin de engañar. Es falsear la verdad, engañar en perjuicio de la empresa y en beneficio propio o de un tercero.
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Por lo general, fraude no es la falsedad en sí sino los datos falsos -siguiendo a García Rada- que están destinados a dar una visión inexacta de la empresa, desfigurar la realidad de los números (libros de contabilidad, estados contables, declaraciones juradas etc.) a fin de que la economía de la sociedad presente caracteres de bonanza.
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Desafortunadamente, en un mundo en el que no solo el hombre tiene dominio de la economía sino también las sociedades como ficción jurídica, las maniobras fraudulentas están bien extendidas, como se ha visto en los casos de fraudes gigantescos en los últimos trece años, pasando por Barings, Allied Irish Bank, el Banco Nacional de Australia y ahora el Societé Générale.
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Aquí hay que apuntar varias cosas. Un negocio debe estar siempre vigilado y controlado para proteger su patrimonio social, de manera que quienes no lo hacen incurren en abuso de gestión. No interesa quién sea el apoderado, lo importante es que detrás de ese poder de representación. como puede pasar con un operador bursátil, siempre exista un aparato que respalde esa vigilancia y ese control, pues en la usanza legal fácil es para la defensa argumentar que el acusado no obtuvo provecho personal en el supuesto fraude para salir libre o con pocos años de prisión, como paso con el Nick Leeson, el operador Bursátil que mando a la quiebra al Baring en Inglaterra y fue condenado a seis años y medio de prisión efectiva.
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Dicho de otro modo, quienes no ponen los candados donde deben estar incurren en delito de abuso gestión, gente que recibió el encargo de ser guardián de la compañía y no cumplió al pie de la letra ese mandato.
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Debe quedar claro que en materia de criminología moderna, el delincuente de cuello y corbata -como ayer el delincuente nato de Lombroso-, puede estar vestido con terno elegante, corbata de seda y poseer agradables maneras, pero no dejan de ser delincuente. Las repercusiones de un fraude -lo dice otra vez García Rada- "son de mayor volumen que las provenientes de cualquier otro delito contra el patrimonio".
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Lo que quiero decir que es el fraude es un delito pluriofensivo. Se burla la fe publica, se miente, se hace un perjuicio económico a la empresa y se perjudica el orden económico de la sociedad pues en una compañía hay dinero ahorrado que debe ser siempre garantizado o afianzado con el respaldo moral su gente y al mismo tiempo con mecanismos de prevención y control para que los delincuentes no encuentren agujeros y dinero sin control.
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Como ayer dijo don José León Barandiaran, cuando se refería a esta "laya de delitos", puede traerse a colación lo que se lee en la novela de Harold Robbins, "Betsy": "por qué no lo haces...me encantaría verte en la tribuna de los testigos relatando al mundo con sus propias palabras, cómo trataste de clavarme en seis millones de dólares cuando sabías que la compañía estaba prácticamente en quiebra".